Coronavirüsün Çalışma Hayatına Etkileri ve Alternatif Çalışma Yöntemleri Nelerdir? 20 Mart 2020

Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilen Corona virüs salgını ve ülkemizde de tespit edilen vakalar nedeni ile içerisinde bulunduğumuz olağanüstü dönemin çalışma hayatına hukuki yansımaları, merak edilen konuların başında gelmektedir.

Bu süreçte salgının yayılmaması adına tavsiye olunan tedbirler dikkate alınarak uygulanabilecek çalışma modelleri, istihdamın devamına yönelik alternatif çözüm yolları ve gündemdeki konuları aşağıda aktarmak isteriz:

1. Evden Çalışma:

İş Kanunun 14. Maddesinin 4. Fıkrasında düzenlendiği üzere uzaktan çalışma, işçinin işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. Devam eden 5. Fıkra gereği uzaktan çalışma için yapılması gereken iş sözleşmesinde işin tanımı, yapılma şekli, süresi, yeri, ücret ve ücret ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçi ile iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almalıdır. 

Mevcut durumda gerek personelin ücret ve özlük haklarının kısıtlanmadığı gerekse iş görme edimini devam ettirebileceği model olarak evden çalışma ilk alternatif olarak değerlendirilebilecektir.  Bu noktada belirtmek gerekir ki; yukarıda atıf yaptığımız şekli ile kanundaki düzenlemenin başlangıçtan itibaren uzaktan çalışma esaslarına göre kurulacak iş ilişkilerini kapsadığı görülmektedir. Buna bağlı olarak maddede uzaktan çalışmanın tüm esaslarının yazılı ve kendine özgü bir sözleşme ile belirlenmesi gerektiğine işaret edilmektedir.

Ülkemizde taraflar arasında akdedilen iş sözleşmeleri genel olarak fiilen işyerinden çalışma esasına dayalıdır ve bu hali ile uzaktan çalışma modeline uygun değildir. Ne var ki  corana virüs salgını sebebi ile gerek toplum sağlığı ve gerekse işçi menfaati dikkate alınarak geçici olarak uygulanacak evden çalışma süreci için yeni bir sözleşme kurulmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak çalışma şartlarındaki geçici durumun esasları ve bu süreçte dikkat edilmesi tavsiye edilen sağlık tedbirlerini de hatırlatır nitelikte evden çalışmaya ilişkin yazılı bir bildirimin personele imzalatılarak özlük dosyalarında muhafaza edilmesi tavsiye edilmektedir. Cumhurbaşkanı tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi kapsamında da mevzuattaki esnek ve uzaktan çalışma modellerinin daha etkin hale getirilmesinin temin edileceği açıklanmıştır. Bu doğrultuda yakın süreçte konuya ilişkin daha ayrıntılı düzenleme yapılması beklenmektedir.

2. İdari (Ücretli) İzin :

Mevcut durumda, toplum sağlığı ve işyerleri açısından İSG önlemleri gözetilerek çalışanların işyerine gelmemesi tercih edilen bir uygulamadır. İşveren personelinin mağdur olmaması ve ilerleyen dönemde çalışanlarını kaybetmemek adına bu süreçte iş gücünden yararlanamadığı halde ücret ödemeyi tercih edebilir.  Uygulamada idari izin olarak adlandırılan bu izin türüne ilişkin 4857 sayılı yasada açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Personelin yıllık izin hakkına da dokunulmaksızın tamamen işveren insiyatifiyle ve işçi lehine verilen idari izinler için onay alınmasına gerek olmadığı düşünülmektedir.

Ancak işverenin tamamen işçi lehine bir uygulama ile vermiş olduğu idari izin sonrasında telafi çalışması yaptırması düşünülebilecektir. Yasal  düzenlemeye göre işin zorunlu nedenlerle durması halinde zorunlu nedenin ortadan kalkmasından itibaren iki aylık süre içerisinde günde 3 saati aşmayan telafi çalışması yaptırılması mümkündür. Telafi çalışmasının yaptırılmasında günlük 11 saat olan azami çalışma süresinin aşılmaması gereği de unutulmamalıdır. Önemle eklemek gerekir ki;  Cumhurbaşkanınca 18.03.2020 tarihinde açıklanan Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi kapsamında 2 aylık telafi çalışması süresinin 4 aya çıkarılacağına dair açıklama yapılmış olup, önümüzdeki günlerde bu anlamda yasal düzenleme yapılması beklenmektedir. Telafi çalışmasına ilişkin işçiden onay alınması zorunluluğuna dair yasal bir düzenleme bulunmamakla birlikte; telafi çalışmasının kanunda sayılan hangi nedenle yaptırıldığının ve hangi tarihte telafi çalışmasına başlanacağının belirtildiği bir bildirimin personele tebliğ edilmesi tavsiye edilmektedir.

3. Yıllık İzin/Toplu İzin :

İçerisinde bulunulan durumda ihtiyari veya zorunlu tedbirlerden kaynaklı olarak olası iş durdurma ihtimalinde personellerin çalışmadıkları süre açısından başvurulabilecek bir diğer yol yıllık izin kullanımının sağlanması olacaktır. İş Kanunu ve ilgili yönetmelik gereği işçi izin kullanmak istediği zamanı işverene yazılı olarak bildirebilecek ise de işveren işçinin talep ettiği kullanım tarihi ile bağlı değildir. Bu anlamda yıllık izin kurulu bulunan işyerleri açısından kurul kararı ile kurul bulunmayan işyerlerinde işin durumu ve gereği gözetilerek işverence yıllık izin kullanım tarihleri kararlaştırılabilir. Her ne kadar ülkemiz geleneğinde yıllık izinlerin yaz aylarında kullanılması çokça tercih edilmekte ise de; güncel durumda içerisinde bulunulan zorunluluktan kaynaklı olarak yıllık izin kullanımının planlanması halinde, kullanılacak iznin karşılıklı rızaya dayandığının ispatı açısından izin talep formu ve kullanım çizelgelerinin düzenlenerek imza altına alınmasına mutlaka dikkat edilmeli,  ilaveten taraflarca imzalanacak bir protokol ile düzenlemesi düşünülmelidir.

İşverenin, ilk olarak birikmiş izinleri kullandırılması isabetli olacaktır. İşverenin belirlediği süre kadar birikmiş izni olmayanlar veya henüz 1 yılı doldurmadığı için yıllık izne hak kazanmamış olanlar bakımından ileride doğacak yıllık izin haklarından mahsup edilmek üzere yıllık izin kullandırılması mümkündür. Bu durumunda taraflarca,  ileride doğacak yıllık izne mahsuben kullanım sağlandığına dair bir protokolün imza altına alınması tavsiye edilmektedir.

4. Ücretsiz izin :

İçerisinde bulunulan olağanüstü dönem nedeni ile gerek toplum sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması, gerekse istihdamın korunmasına dair tedbirlerin alınması kapsamında, iş hukukunun işçi lehine uygulama prensibi gereği tercihen yukarıdaki tedbirlerin öncelikli değerlendirilmesine ek olarak personele ücretsiz izin kullandırılması düşünülebilecektir. Burada önemle vurgulamak gerekir ki; yasada ücretsiz izne dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte uygulama ve içtihatlarca gelişen durumda ücretsiz izin kullanımı personelin talep veya onayına bağlıdır. Şu halde personele ücretsiz izin kullandırılması öncesinde ücretsiz izin kullanımının karşılıklı mutabakata dayandığını gösterir bir protokol imzalanması mutlaka tavsiye edilmektedir. Personelin onayı olmaksızın ücretsiz izin kullandırılmasının ihtilaf halinde yargı kararlarında eylemli fesih olarak kabul edildiği unutulmamalıdır.

Gündemdeki diğer önemli başlıklar;

İşyerini salgın sebebiyle kapatan işverenler açısından İş Kanunun 40. Maddesinde düzenlenen “Yarım Ücret” hükmü uygulanabilir mi?

İş Kanunun 24. Maddesinde işçi lehine, 25. Maddesinde işveren lehine zorlayıcı sebeplerle iş akdinin feshi düzenlenmiş ve 40. Maddesinde anılan maddelerdeki zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılamayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödeneceği düzenlenmiştir.

Mevcut durumda yaşanan salgın hastalık tehlikesinin, belirtilen yasa maddeleri çerçevesinde zorlayıcı neden kapsamında olup olmadığı tartışmalı olup kanaatimizce henüz karantina uygulaması gerektiren bir durum söz konusu olmadığı için yasanın ilgili maddelerinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Diğer yandan T.C. İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan Ek-Genelge kapsamında 16.03.2020 tarihi saat 24:00 itibariyle kapatılan işyerleri için veya ülke genelinde sokağa çıkma yasağının uygulanması halinde kapatılacak işyerleri için zorlayıcı nedenin varlığı kabul edilmelidir. Sayılan hallerde işverenlerin 1 hafta süre ile yarım ücret ödemesi gündeme gelebilecek olup hali hazır durumda İçişleri Bakanlığı Ek-Genelge kapsamında kapatılanlar dışındaki işverenlerin yarım ücret ödemesi mümkün görünmemektedir.

Salgın hastalık  nedeniyle kısa çalışma ödeneğinden faydalanılabilir mi?

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanuna göre işverenin genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı nedenlerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak en az üçte bir oranında azaltması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen en az 4 hafta süreyle durdurması hallerinde işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesi mümkündür. Kısa çalışma talebinin kabulü halinde, işçilere kurum tarafından kısa çalışma ödeneği ödenmesi ve genel sağlık sigortası primlerinin de kurum tarafından karşılanması hizmetleri sağlanmaktadır.

Olağan süreçte, kısa çalışma talebinde bulunan işverenler bakımından kısa çalışmayı gerektiren sebeplerin uygunluğu, kurumun yönetim kurulu kararına istinaden Bakanlık müfettişlerince tespit edilmekte ve talebi uygun görülen işverenler kısa çalışmadan yararlanabilmektedir. Ancak deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi diğer zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde kısa çalışma uygulamasına gidilmesi için Türkiye İş Kurumu Yönetim Kurulu kararı bulunması aranmamaktadır.  

Mevcut durumda corona virüs salgını nedeniyle çalışma sürelerinin azaltılması veya kısmen ya da tamamen durdurulmasının zorlayıcı nedene dayandığının kabul edilip edilmeyeceği önem arz etmektedir. Cumhurbaşkanı tarafından 18.03.2020 tarihinde yapılan açıklamalarda kısa çalışma ödeneğinin devreye alınacağı, faydalanma süreçlerinin kolaylaştırılıp hızlandırılacağı belirtilmiştir.  Haricen kurumla yapılan görüşmelerde Cumhurbaşkanlığı açıklaması gereği ikincil mevzuat ve uygulama esaslarına ilişkin düzenlemelerin beklenilmekte olduğu bilgisi edinilmiştir.  Gelişmeler takip edilmektedir.

Bu süreçte çalışanların iş akdi feshedilebilir mi?

İlk etapta zorlayıcı nedenlere dayanılarak iş akdinin feshedilebileceği yanılgısının hakim olduğu görülmekte ise de mevcut durumda İş Kanunun 25. Maddesi kapsamında iş sözleşmelerinin feshedilmesine imkan bulunmamaktadır. Nitekim Kanunun 25/III maddesine göre “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenlerin iş akdini feshedebileceği düzenlenmektedir. Maddenin uygulanabilmesi için zorlayıcı nedenin “işçi”den kaynaklanmış olması gerektiği açıktır. Hali hazır durumda işçiden kaynaklanan bir zorlayıcı neden bulunmadığından İş Kanunun 25/III maddesinin uygulanması mümkün görünmemektedir.

Ayrıca iş hukukuna hakim ilkelerden feshin son çare olması ilkesi gözetildiğinde bu aşamada diğer önleyici çözümler, alternatif çalışma modelleri, kısa çalışma başvurusu gibi imkanlar değerlendirilmeksizin yapılacak fesihlerin geçerli nedene dayanmadığı düşünülecek ve ihtilaf halinde işverenler kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra işe iade davalarının mali yükümlülükleri altına girecektir.

Diğer yandan önemle belirtmek gerekir ki 18.03.2020 tarihli Cumhurbaşkanlığı açıklamalarında sayılan tüm teşvik ve imkanlardan yararlanılmasının önşartının  bu süreçte istihdam kaybına yol açılmaması olduğu belirtilmiştir. İlerleyen süreçte, işveren menfaatine getirilecek yasal imkanlardan faydalanabilmek için bu aşamada işçi çıkartılmaması önemle tavsiye edilmektedir.

Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar;

Yukarıda açıkladığımız tüm ihtimallere ek olarak uygulamada dikkat edilmesi gerekenleri vurgulamak gerekirse;

• Yaşanan olağandışı süreçte istihdamın korunması ve iş hukukunun işçi lehine yorum prensibi dikkate alınarak işyerinde, yukarıda saydığımız çalışma modellerinden çalışan lehine olan uygulamanın öncelikli tercih edilmesi tavsiye edilmektedir. Bu kapsamda da yaptığı iş elverişli olan personel açısından, hem iş görme ediminin yerine getirildiği hem de ücret ve sosyal hakların devamının sağlandığı evden çalışma modeli veya işçinin ücretinde kesinti yapılmayan idari izin ve yıllık izin kullanımı ihtimalleri öncelikli değerlendirilmeli; yine kısa çalışma yoluna başvuru mutlaka gündeme alınmalıdır. Bu seçeneklerin tüketilmesi durumunda istihdamın devamı açısından işçinin yazılı rızası alınarak ücretsiz izin kullanımı değerlendirilebilir.
• İşverence, iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri ve eşit işlem borcu kapsamında, işyerinde belli personeller özelinde değil, genel bir uygulama geliştirilmesine ve aynı/benzer durumda olan personel açısından farklı işlemler yürütülmemesine dikkat edilmesi önem arz etmektedir. Bu noktada örneğin yalnızca yüksek risk taşıdığı endişesi ile izin talebinde bulunan personele izin verilmesi yerine; yaşanan durum nedeni ile İSG kurulunun derhal toplanması, durum değerlendirmesi yapılarak gerekli kararların alınması, işyeri hekimleri tarafından periyodik süreç dolmamış olsa dahi tüm personelin sağlık kontrolünün gerçekleştirilerek yüksek riskli personellerin belirlenmesi ve tümü açısından tek bir uygulamaya karar verilmesi en doğru yöntem olacaktır.