FESİH YASAĞINA AYKIRILIĞIN HUKUKİ SONUÇLARI 19 Haziran 2020

4857 sayılı İş Kanununa 7244 sayılı Kanun ile eklenen  ve  yürürlüğe girdiği 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreli fesih yasağı getiren  geçici 10. Madde: Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı yasal düzenlemede bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceğini açıkça yaptırıma bağlanmıştır.  Yasak üç ay ile sınırlı olmakla birlikte Cumhurbaşkanının süreyi altı aya kadar uzatma yetkisi olduğunu da belirtmek gerekir.

Getirilen düzenleme İş Kanuna tabi olsun olmasın her türlü hizmet sözleşmesine ilişkindir. Buna göre, Türk Borçlar Kanuna tabi iş sözleşmeleri, Basın İş Kanuna ve Deniz İş Kanuna tabi iş sözleşmelerini kapsadığı konusunda bir tereddüt yoktur.

Azınlıkta olan bir görüşe göre, yasanın amacının Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması olduğu dikkate alınarak bu salgından etkilenmeyen işçiler ve işverenler açısından fesih yasağından söz edilemez. Ancak genel kanaat böyle bir ayrımın yapılamayacağı yönündedir. Dolayısıyla yasak açısından salgından işçinin veya işverenin ne denli etkilendiği veya etkilenmediği bakımından bir ayrım yapılamayacaktır. Zira yasada böyle bir ayrımdan da açıkça bahsedilmemiştir. Kanaatimizce de, gerek yasal düzenlemenin lafzı gerekse sürecin başından bu yana Cumhurbaşkanı açıklamalarında da istihdamın korunmasına vurgu yapılması dikkate alındığında, fesih yasağının salgından etkilenme kriterine bağlı olmaksızın uygulanması gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. 

Nitekim, istihdamın korunmasına yönelik olarak 26.03.2020 tarihinde 7226 sayılı Kanunu ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa geçici 23. madde eklemiştir.  Bu geçici madde ile salgın nedeniyle yapılacak kısa çalışma ödeneği başvurularının şartları kolaylaştırılmış ve bu kolaylaştırılmış şartlardan yararlanmak için kısa çalışma uygulanan dönemde İş Kanunun 25/II maddesi dışında fesih yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş Kanunun 25. maddesinin birinci fıkrasının 2. Bendinde yer alan ve yasağın istinasını oluşturtan sebepler; ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri hallerdir. Bu hallede ise,  a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.  e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. Şeklinde belirtilmiştir. Bu nedenlere dayanarak iş sözleşmesinin fesih edilmesine bir engel olmamakla birlikte fesih yasağı döneminde; bu madde kapsamında yapılan fesihler olası ihtilaf halinde mahkemelerce incelenecek, söz konusu fesih nedeninin işverenlerce fesih yasağını dolanmak için kullanılıp kullanılmadığı, feshi gerektirir haklı nedenin oluşup oluşmadığı değerlendirilecektir. Yargılama neticesinde feshi gerektirir haklı neden bulunmadığının kesinleşmesi halinde fesih yasağına aykırılık oluşacak, idari para cezası veya uygulanan işyerleri açısından kısa çalışma ödeneğinin iptali sonucu doğabilecektir. 

Önemle üzerinde durmak gereken bir diğer husus, 25/II’ye dayanarak yapılacak fesihler bakımından 6 iş günlük hak düşürücü süreye uyulmasıdır. Zira Yargıtay’a göre, 6 iş günlük hak düşürücü süreye uyulmaması feshin haklılığını ortadan kaldıran bir nedendir.

Yasak işverenin fesih iradesine ilişkin bir yasaktır. Geçerli bir şekilde kurulmuş ikale sözleşmesi ile iş ilişkisinin sona ermesi, yasanın aradığı koşullara uygun şekilde akdedilmiş olan belirli süreli iş sözleşmesinin süre sonunda kendiliğinden sona ermesi, işçinin veya işverenin ölümü gibi nedenlerle iş sözleşmesinin sona ermesi, fesih işlemi içermediğinden yasak kapsamında sayılmaması gerektiği düşünülmektedir. Hukuki değerlendirmemiz bu şekilde olmakla birlikte, ikale çıkış kodu olan 22 kodun İŞKUR tarafından fesih yasağı kapsamında sayıldığına ilişkin kurum iç yazışmalarının bulunduğu yönünde haberler bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin fesih yasağı, yukarıda belirtildiği gibi 25/II maddesi dışındaki tüm fesihleri kapsamaktadır. İş sözleşmesinin feshine ilişkin başka bir istisna yoktur. Ancak, bir görüşe göre,  işverenin yasak süresi içinde İş Kanunun 25/I uyarınca,  sağlık sebepleri veya 25/III’ye göre zorlayıcı nedene dayalı olarak veya 25/IV nedeniyle İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın bildirim süresini aşmasına bağlı olarak yapılan bu fesihlerin hukuken geçersiz sayılmaması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu görüşe göre,  bu nedenlerle yapılacak fesihler yasak döneminde uygulanması nedeni ile cezai yaptırıma/kısa çalışma ödeneği iptaline sebep olacaktır; ancak fesih -sırf- fesih yasağı döneminde yapıldı diye haksız ve geçersiz görülmemeli, ihbar tazminatı ödemesine gerek olmamalıdır. Ancak yasa koyucunun amacının istihdamın devamlılığını sağlamak olduğu dikkate alındığında bu görüşe Yüksek Mahkemece itibar edilmemesi olasılığı yüksektir.

Yasada açıkça idari bir yaptırımdan söz edilmiş ise de fesih yasağı döneminde yasağa aykırı feshin hukuki sonuçları hakkında herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.

Peki fesih yasağına aykırı hareket etmenin sonuçları ne olacaktır? 

Elbette bunun sadece bir idari yaptırım içermesi düşünülemeyeceğinden hukuki sonuçları da olacaktır. Bu yasağın işverenin fesih iradesine yönelik olduğunu belirtmek gerekir. İşçi açsından böyle bir yasak söz konusu değildir. Ancak bu noktada şunu belirtmek gerekir ki: İşverene aynı yasal düzenlemeyle işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkı getirilmiş ve işçi açısından ücretsiz izne çıkartılmış olmanın haklı bir fesih nedeni olamayacağı da hüküm altına alınmıştır.

Fesih yasağı döneminde iş sözleşmesi fesih edilen işçi açısından hangi konularda ihtilaf oluşabilir?

Konuyla ilgili çeşitli değerlendirmeler ve tartışmalar mevcut olmakla birlikte,  iş güvencesi kapsamında olan işçi bakımından akla ilk gelen husus işçinin işe iade davası açabilmesidir. Bu dava neticesinde   -yukarıda belirttiğimiz üzere aksi görüşler mevcut olsa da- feshin, yasak döneminde yapılmış olması nedeni ile geçersizliğine karar verilebilecektir. Ayrıca işe iade davasında; yasak döneminde yapılan bir fesih olması nedeni ile yasada 4 ila 8 brüt ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatının üst sınırdan takdiri edilmesi sonucu doğabilecektir. 

Yine fesih yasağı döneminde gerçekleştirilen fesihler açısından fesih tarihi ile fesih yasağının son bulduğu tarih arasındaki ücretin (işyerindeki uygulamaya göre kısa çalışma ödeneği veya nakdi ücret desteği ödeneği tutarındaki ödemenin ) işçiye ödenmesi gerektiği iddiası ile ihtilaf konusu edebileceğinin de savunulan görüşlerden biri olduğunu belirtmek gerekir. 

İş güvencesi kapsamında olmayan bir işçi için ise, fesih yasağı döneminde uygulanan fesih ile hakkın kötüye kullanıldığı iddiasıyla ihbar tazminatının 3 katı tutarında kötü niyet tazminatı talep etmesinin mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. 

Sonuç olarak değerlendirme ve tartışmaları sürmekle birlikte fesih yasağının hukuki sonuçları hakkında verilmiş bir yargı kararı bulunmadığından, konun ne şekilde değerlendirileceği ve hangi hukuki yaptırımların uygulanacağı ilerleyen dönemde verilen yargı kararları ile netleşecektir.