Zor Süreçlerden Geçilirken Mahkeme Veya Tahkim Yoluna Gidilmek Zorunda Kalınabilir! 12 Mayıs 2020
Zor Süreçlerden Geçilirken Mahkeme Veya Tahkim Yoluna Gidilmek Zorunda Kalınabilir!

Takip edilecek rehber niteliğindeki[1] bu yazımızda Uyarılarımızın çoğunda “görmezden gelinen aşikar sorun” u ele alacağız. Peki, herhangi bir iş ilişkisinde taraflar, hangi nedenle olursa olsun, hali hazırda fazlasıyla değişen dünyamızdaki farklılıklarını çözemezlerse ne olur?
Sözleşmeye dayalı bir anlaşmazlığın COVID-19 tarafından tetiklenmesi durumunda, büyük olasılıkla, kendi hataları olmadan, taraflar arasındaki ekonomik ilişkide köklü bir değişiklik yaşanacaktır. Örneğin, bir taraf mevcut cezalandırıcı ekonomik koşullara dayanmak için finansal olarak neredeyse her zaman çok daha iyi bir konumda olacaktır. Bu durum daha çok taraflardan birinin ekonomisi pandemiden önce hali hazırda daha güçlü olan bir ülkede yerleşik olduğu uluslararası Sözleşmelerde görülecektir.
Ne olursa olsun, bir anlaşmazlığın taraflarının, tercihen herhangi bir uzlaşma müzakeresinden önce, sözleşmelerinde bulunan ve deneyimli hukuki danışmanları tarafından dikkatle incelenmiş olan Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerini anlamaları gerekir. Bu Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri farklılık gösterebilecek olup genellikle bir tarafı diğerine tercih eder. İlgili hükümlerin etkileri anlaşılmalı ve böylece herhangi bir taraf müzakereleri takip edebilecek pozisyona getirilmelidir.
Sözleşme ne diyor?
Çoğu uluslararası Sözleşmede aşağıdakilerin her ikisini de öngören hükümler bulunur veya bulunmak zorundadır; i) herhangi bir sözleşme uyuşmazlığının çözümünde uygulanacak iç hukuk; ve (ii), bu uyuşmazlıkları çözerken mahkeme heyetinin ve hukukun ne olacağı diğer bir deyişle bir Ulusal Mahkeme veya bir Tahkim Mahkemesi'nde kimlerin yargılamada bulunacağı.
Bu oldukça basit görünse de, olası varyasyonlar aslında oldukça fazladır. Özellikle, eğer Tahkim yolu seçilmiş ise Tahkim Yeri, Tahkim Mahkemesi'ni oluşturan Hakemlerin sayısı, Tahkim Dili gibi ek hususları içerecektir.
Bugünlerde COVID-19 tarafından tetiklenen anlaşmazlıklar doğrultusunda danışmanlık verdiğimiz Müvekkillere ait Sözleşmelerde bulunan hükümler kapsamında Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerinin iki örneğini hem belirgin farklılıkları görmek adına hem de Müvekkilimiz için olumsuz ile olumluyu karşılaştırabilmeyi konuşabilmek adına aşağıda bahsedeceğiz.
Ulusal Mahkemelerce Uyuşmazlık Çözümü içeren Sözleşmeler
İlk örneğimiz, Distribütör sıfatıyla taraf olan Türk müvekkilimiz ile İspanyol Üretici arasında imzalanan ve COVID-19 sebebiyle tetiklenen ciddi bir anlaşmazlık yol açan Distribütörlük Sözleşmesi’ni içeriyor. Distribütörlük Sözleşmesi Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri aşağıdaki gibidir:
Uygulanacak Hukuk ve Yetkili Mahkeme: İşbu Sözleşme İspanyol Hukukuna tabidir. Taraflar, Sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların çözümü için Barselona Mahkemeleri ve hakimlerinin münhasır yargı yetkisini kabul ederler.
Bu hükmün öngördüğü gibi, anlaşmazlık müzakereler yoluyla çözülmediği takdirde, Müvekkilimiz kendisini İspanyolca konuşan ve belki de farkında olmadan kendi vatandaşı, yani İspanyol Üretici, lehine önyargılı olabilecek bir Yargıç huzurunda, kendine yabancı bir İspanyol Mahkemesinde bulacaktır. Müvekkilimiz ayrıca, evden uzak bir ülkede bir davaya katılmak için önemli ek masraflara katlanmak zorunda kalacaktır.
Bu dezavantajlar göz önüne alındığında, Müvekkilimiz, Üretici ile olan anlaşmazlığı çözmek için çalışırken hükmün ilk etapta daha elverişli bir şekilde tasarlanması durumuna oranla daha az güce ve koza sahiptir.
Tahkim yoluyla Uyuşmazlık Çözümü hükmü içeren Sözleşmeler
Dubai'de bir dükkan kiralayan Türk müvekkilimizin COVID-19'un doğrudan bir sonucu olarak, halihazırda Dubai’de yerleşik Kiraya Veren ile ciddi bir anlaşmazlık oluşturan Kira Sözleşmesi Hükmü aşağıdaki gibidir:
Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık: İşbu Kira Sözleşmesi Dubai Emirliği, U.A.E. Hukukuna uygun olarak yürütülecek ve yorumlanacaktır. Kira sözleşmesinden kaynaklanan veya Kiralama ile bağlantılı ….. olarak ortaya çıkan herhangi bir anlaşmazlık, Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi (“DIAC”) ve Tahkim Kurallarına (“DIAC Kuralları”) uygun olarak tahkim yoluyla çözülecektir.
Distribütör örneğinde olduğu gibi, burada da Türk Müvekkilimiz, anlaşmazlığı çözemediği takdirde, kendisini alışılmadık bir yasa ile karşı karşıya bulacaktır. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki burada anlaşmazlığın çözümü olarak DIAC yolu seçildiğinden ve tahkim süreci büyük olasılıkla İngilizce dilinde ilerleyeceğinden ve üç Hakemden en az ikisi Dubai Emirliği vatandaşı olmayacağından [2]diğerine nazaran daha tarafsız olacaktır. Buradaki Müvekkilimiz zaten Dubai'de bulunduğundan Distribütör Müvekkilin yapması gereken masraflardan kurtulmuş olacaktır.
Sonuç olarak, Distribütör Müvekkilin aksine, Müvekkilimiz burada anlaşmazlık çözümü konusunda daha az dezavantajlı ve dolayısıyla Kiralayan ile olan anlaşmazlığını çözmek için çalışırken çok daha fazla koza sahip olacaktır.
Peki, zayıf kaleme alınmış Uyuşmazlık Çözümü hükümleriniz var. Bu durumda ne yapabilirsiniz?
Dava veya tahkim kaçınılmaz ise konumunuzun gücü analiz edilirken olumsuz Uyuşmazlık Çözümünün yarattığı dezavantajlar hesaba katılmalıdır. Bazen konumu gerçekler ve yürürlükteki yasalarla desteklenen bir taraf bu avantajı olumsuz bir Uyuşmazlık Çözümü hükmü ile ciddi şekilde zayıflatabilir. Riskli ve pahalı davalara veya tahkime karışmak yerine, bunu erken hesaba katmak daha iyidir.
Ancak başka seçenekler de bulunuyor olabilir. Örneğin, Distribütör Müvekkilimizin şu anda karşı karşıya olduğu duruma benzer bir durumda - yani, bir İspanyol Mahkemesi önüne çıkma olasılığında - anlaşmanın pek olası görünmemesi halinde, size yerel yasalara göre tavsiyede bulunabilecek ve eğer davanın kaçınılmaz olduğu ortaya çıkarsa sizi İspanyol Mahkemeleri önünde temsil edebilecek yetkili bir İspanyol avukatı hızlı bir şekilde bulmak mantıklı olacaktır. Bu şekilde, olumsuz Uyuşmazlık Çözümü Hükmü ile yaratılan dezavantajların çoğu ortadan kaldırılabilir veya en azından hafifletilebilir.
Ve bazen, nadiren de olsa, olumsuz Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerine itiraz edilebilir. Örneğin, 2015 yılında Türk Yüksek Mahkemesi belirli malların ABD’den Türkiye’ye taşınmasına ilişkin bir sözleşmenin uygulanacak hukuk bakımından Birleşik Devletler Hukuku’nu ve yetki bakımından ise Houston, Güney Teksas, ABD Mahkemelerini belirleyen Uyuşmazlık Çözümü hükmünü değerlendirmiştir. Olayda, taşınan malların, Türkiye'ye gönderilmeden önce ABD'deki bir gemiye yüklendiğinde hasar gördüğü iddia edilmektedir. Malların sigortacısı daha sonra bir Türk Mahkemesi’nde dava açarak 300.000 dolar tazminat talebinde bulunmuştur.
Sigortacı, Türk Asliye Hukuk Mahkemesi’nin davanın Houston Mahkemelerinde açılması ve Birleşik Devletler Hukuku’na göre çözümlenmesi gerektiğini belirterek davayı reddetmesinin üzerine kararı temyiz etmiştir. Yüksek Mahkeme ise uyuşmazlık çözümü hükmünün uygulanamaz olduğuna karar vererek ilk derece mahkemesi hükmünü bozmuştur. Zira temel amaçlar göz önüne alındığında bahse konu uyuşmazlık için uygulanabilecek olan bir Birleşik Devletler Hukuku ya da en azından ABD Hukuku neredeyse kesin olarak yoktur.[3] Bununla birlikte Houston Eyalet Mahkemesi[4] veya bir ABD Federal Mahkemesi'ne atıfta bulunuyor olabileceğinden, her ikisi de Houston'da bulunan bir “Houston Mahkemesi” ne yapılan atıf kesinlikle belirsizdir.
Uygulanamaz olduğundan bahisle itiraza konu edilebilecek Tahkim sağlayan Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri ile ilgili olarak; “Karma ad hoc tahkim hükümleri” olarak bilinenlerin, yani, bir Tahkim Kurumu önünde tahkim sağlayan hükümleri, örneğin oldukça saygın Paris merkezli Uluslararası Ticaret Odası’nın Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nin (“ICC”), ama aynı zamanda da başka bir Tahkim Kurumu’nun tahkim kurallarının, örneğin yukarıda bahsedilen DIAC Kuralları’nın, uygulanmasını sağlayan hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Örneğin muhtemelen ICC, “karma” şartlarla yönetilen bir tahkimi kabul etmeyi reddedecektir. Bkz. ICC Tahkim Kuralları, Madde 1 (2) (ICC “uyuşmazlıkların çözümünü… ICC Tahkim Kurallarına uygun olarak yönetir”); ancak bkz. Insigma Technology - Alstom Technology [2009] 3 SLR (9) 936 (ICC Tahkim Kuralları kullanılırken Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi önünde tahkim sağlayan tahkim şartı uygulanabilir).
[1] Bu rehberde, sözleşme zorunluluklarının yerine getirilmemesi sebebi olarak mücbir sebepler ve aşırı ifa güçlüğü “mazeretleri” konusunu veya tam olarak, aşırı ifa güçlüğü kapsamında, mahkemeden, taraflar arasında “temelde” taraflar arasındaki değişen “denge” ışığında Sözleşmede değişiklik talep etmesini istemek.
[2] Çoğu tahkim kurumunun kurallarına benzer şekilde, DIAC Kurallarının 10.1. maddesi uyarınca “Tarafların farklı milletten olması durumunda tek bir hakem veya Mahkeme başkanı herhangi bir tarafla aynı uyruktan olmayacaktır…”
[3] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.2015/5517, K.2015/12591, T.25.11.2015.
[4] ABD'de, 50 eyaletinin her birinin ülke çapında bir Federal mahkeme sistemine paralel olarak çalışan kendi yasa ve mahkeme sistemi vardır; Federal Mahkemelerin sınırlı yargı yetkileri ve önemli de olsa sınırlı hukuk kuralları vardır.
Diğer Haberler
-
7.7.2025
Tapu Sicilinde Arabuluculuk Uygulamaları
05.04.2023 tarih ve 32154 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda ("Kanun") değişiklikler yapılarak dava şartı- zorunlu- ve ihtiyari arabuluculuk ile çözümlenebilecek uyuşmazlıkların kapsamı genişletilmiştir.
-
27.6.2025
Konkordato Mühletinin Rehinli Alacaklılar Bakımından Sonuçları
İcra ve İflas Kanunu'nun 285. maddesi uyarınca, borçlarını vadesinde ödeyemeyen veya ödeyememe riski taşıyan borçlu, konkordato talep edebilir. Talep üzerine borçluya verilen mühlet süresince İcra İflas Kanunu 294/1 hükmü gereğince hiçbir icra takibi başlatılamaz; başlamış olanlar ise durur.
-
25.6.2025
Ticari Defterlerin Elektronik Ortamda Tutulması Zorunluluğu
14 Şubat 2025 tarihli ve 32813 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İşletmenin Muhasebesiyle İlgili Olmayan Ticari Defterlerin Elektronik Ortamda Tutulması Hakkında Tebliğ ("Tebliğ") ile birlikte ticari defterleri elektronik ortamda tutmakla yükümlü olan ticaret şirketlerinin belirlenmesi, bu defterlerin elektronik ortamda oluşturulması, tutulması, saklanması ve ibrazı ile bu işlemlerin gerçekleştirileceği sistemin işleyişine ilişkin usul ve esaslarını düzenlenmiştir.
-
18.6.2025
Halka Açık Şirketlerde M&A Dinamikleri: Borsa İstanbul Üzerinden Yeni Yatırım Stratejileri
Son yıllarda Türkiye'de halka arzlar rekor seviyelere ulaştı. 2023 ve 2024'te çok sayıda şirket halka arz işlemi sonucunda Borsa İstanbul'da işlem görmeye başladı. Küçük yatırımcıların yoğun ilgisiyle dikkat çeken bu halka arzlar, şirketlerin şeffaflık ve görünürlük kazandığı önemli stratejik hamleler olarak öne çıkmakla birlikte önemli bir finansman aracı olarak da rol oynamaktadır. Halka arz ile birlikte halka açık şirketler/ ortaklıklar artık sadece küçük yatırımcıların değil, yerli / yabancı stratejik ve finansal yatırımcıların da radarına girmektedir.
-
16.6.2025
Yargıtay, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yıllardır Sürdürdüğü "Avans Tapu" Olarak Bilinen İçtihadından Vazgeçti.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, ülkemizdeki inşaat sektöründe yaygın bir uygulamadır.
-
11.6.2025
Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği'nde Yapılan Değişiklik İade Kargo Ücreti Ve Elektronikte Cayma Hakkı
24 Mayıs 2025 tarihli ve 32909 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ("Değişiklik Yönetmeliği") ile mesafeli satışlara yönelik önemli değişikliğe gidildi. Değişiklik Yönetmeliği ile gelen önemli değişiklikler şu şekildedir;
-
5.6.2025
İşçilere Bankalar Aracılığıyla Ödenecek İstihkaklara İlişkin Yönetmelik Değişikliği Hakkında
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanarak 4 Haziran 2025 tarihli 32920 sayılı Resmî Gazete 'de yayımlanan "Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik" 01.07.2025 tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir.
-
30.5.2025
Enflasyon Karşısında Nafaka, Nafaka Artırımı ve Döviz Olarak Nafaka Ödenmesi Sorunu
Boşanma davaları sonucunda hükümle hükmedilen yoksulluk ve iştirak nafakaları, genellikle belirli bir tutar üzerinden sabitlenmekte ve yıllar boyunca ya aynı tutarda kalmakta ya da mahkemece belirlenen oranlarda sınırlı şekilde artırılmaktadır. Yine aynı şekilde yargılama sürecince belirlenen tedbir nafakasında yargılamanın uzun sürmesi ve yüksek enflasyon nedeniyle zaman içinde nafakanın yetersiz hale gelmesine neden olmakta; bu da nafaka uygulamasının işlevselliğini önemli ölçüde engellemektedir.
-
23.5.2025
Mazeret İzni Hakkı: Süreler, Uygulama Ve Değerlendirme
Mazeret İzninin Yasal Dayanağı ve Tanımı: İşçinin işgörme edimini yerine getirmesini engelleyecek ancak dürüstlük kuralı gereği çalışmasının kendisinden beklenemeyeceği bazı durumlarda işçinin mazeretli sayılması gerekmektedir. 6645 sayılı Kanun ile 2015 yılında getirilen düzenleme sonucu, işçilerin mazeret izni 4857 sayılı İş Kanunu'nun Ek Madde 2 hükmünde düzenlenmiştir.
-
20.5.2025
Arama Motorları Özelinde Unutulma Hakkı
Gün geçtikçe gelişen teknoloji ile, kişisel veriler dijital ortamda hızla kaydedilmekte ve uzun süreler boyunca saklanabilmektedir. Bu durum, bireylerin geçmişte yaşadıkları olumsuz olayların veya zamanla değişen fikirlerinin sürekli olarak erişilebilir olmasına neden olmaktadır. Özellikle arama motorları, bireylerin ad ve soyadı ile yapılan aramalarda çıkan sonuçları indeksleyerek kişisel verilerin geniş kitlelerce ulaşılabilir olmasını sağlamaktadır. Bu çerçevede "Unutulma Hakkı" bireylerin, dijital ortamda kendileriyle ilgili kişisel verilerin silinmesini ya da kişisel verilere erişimin kısıtlanmasını talep edebilme hakkı olarak öne çıkmaktadır.
-
16.5.2025
Türk Hukukunda Cezai Şart, Cezai Şartta İndirim ve Pratik Anlayışlar
Borçlar hukukunun temel kavramlarından biri olan "cezai şart", borçlunun edimini gereği gibi ifa etmemesi hâlinde, alacaklıya sağlanan önemli bir teminat işlevi görmektedir. Sözleşme serbestisi ilkesinin bir uzantısı olarak, taraflar borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi durumunda önceden belirlenmiş bir bedelin ödenmesini kararlaştırmak suretiyle hem ifayı teşvik etmekte hem de doğabilecek zararların ispat yükünü hafifletmektedir.
-
13.5.2025
ABD Gümrük Tarifeleri ve M&A İşlemlerine Etkisi Üzerine Değerlendirme
ABD Başkanı Donald Trump, yakın zamanda "ekonomik bağımsızlık bildirgesi" olarak bir açıklamada bulundu. Buna göre de, tüm ülkelere karşılık esasına dayalı bir gümrük tarifesi yürürlüğe girdi. Türkiye için bu ek vergi oranı %10 olarak, yani, asgari oranda belirlendi
-
12.2.2025
EPDK Kararı: Elektrik Piyasası Şirketlerine Yabancı Yatırımcıya Pay Devirlerinde Sermaye Artırım Yükümlülüğü
1. Mevcut Düzenleme Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ("EPDK" veya "Kurum") tarafından, elektrik piyasasında faaliyet gösteren şirketlerin sermayelerinde gerçekleşecek pay devirleri, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin ("Yönetmelik") 57. maddesinde düzenlenmektedir.
-
29.1.2025
Türk Rekabet Kurulu 2024 Yılı Birleşme Ve Devralma Görünüm Raporu Yayımlandı
Türk Rekabet Kurumu, Rekabet Kurulu tarafından 2024 yılında gerçekleştirilen birleşme, devralma ve özelleştirme işlemlerine ilişkin raporunu ("Rapor") 7 Ocak 2025 tarihinde yayımladı.
-
17.1.2025
Halka Arz Şartlarında Mali Eşikler 2025 Yılı İçin Güncellendi
2025 yılı için Halka arz işlemlerinde aranan mali sınırlar hem Sermaye Piyasası Kurulu ("SPK") hem de Borsa İstanbul ("BIST") tarafından güncellendi. İşte dikkat çekici yenilikler;