Zor Süreçlerden Geçilirken Mahkeme Veya Tahkim Yoluna Gidilmek Zorunda Kalınabilir! 12 Mayıs 2020

Takip edilecek rehber niteliğindeki[1] bu yazımızda Uyarılarımızın çoğunda “görmezden gelinen aşikar sorun” u ele alacağız. Peki, herhangi bir iş ilişkisinde taraflar, hangi nedenle olursa olsun, hali hazırda fazlasıyla değişen dünyamızdaki farklılıklarını çözemezlerse ne olur?

Sözleşmeye dayalı bir anlaşmazlığın COVID-19 tarafından tetiklenmesi durumunda, büyük olasılıkla, kendi hataları olmadan, taraflar arasındaki ekonomik ilişkide köklü bir değişiklik yaşanacaktır. Örneğin, bir taraf mevcut cezalandırıcı ekonomik koşullara dayanmak için finansal olarak neredeyse her zaman çok daha iyi bir konumda olacaktır. Bu durum daha çok taraflardan birinin ekonomisi pandemiden önce hali hazırda daha güçlü olan bir ülkede yerleşik olduğu uluslararası Sözleşmelerde görülecektir.

Ne olursa olsun, bir anlaşmazlığın taraflarının, tercihen herhangi bir uzlaşma müzakeresinden önce, sözleşmelerinde bulunan ve deneyimli hukuki danışmanları tarafından dikkatle incelenmiş olan Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerini anlamaları gerekir. Bu Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri farklılık gösterebilecek olup genellikle bir tarafı diğerine tercih eder. İlgili hükümlerin etkileri anlaşılmalı ve böylece herhangi bir taraf müzakereleri takip edebilecek pozisyona getirilmelidir.

Sözleşme ne diyor?

Çoğu uluslararası Sözleşmede aşağıdakilerin her ikisini de öngören hükümler bulunur veya bulunmak zorundadır; i) herhangi bir sözleşme uyuşmazlığının çözümünde uygulanacak iç hukuk; ve (ii), bu uyuşmazlıkları çözerken mahkeme heyetinin ve hukukun ne olacağı diğer bir deyişle bir Ulusal Mahkeme veya bir Tahkim Mahkemesi'nde kimlerin yargılamada bulunacağı.

Bu oldukça basit görünse de, olası varyasyonlar aslında oldukça fazladır. Özellikle, eğer Tahkim yolu seçilmiş ise Tahkim Yeri, Tahkim Mahkemesi'ni oluşturan Hakemlerin sayısı, Tahkim Dili gibi ek hususları içerecektir.

Bugünlerde COVID-19 tarafından tetiklenen anlaşmazlıklar doğrultusunda danışmanlık verdiğimiz Müvekkillere ait Sözleşmelerde bulunan hükümler kapsamında Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerinin iki örneğini hem belirgin farklılıkları görmek adına hem de Müvekkilimiz için olumsuz ile olumluyu karşılaştırabilmeyi konuşabilmek adına aşağıda bahsedeceğiz.

Ulusal Mahkemelerce Uyuşmazlık Çözümü içeren Sözleşmeler

İlk örneğimiz, Distribütör sıfatıyla taraf olan Türk müvekkilimiz ile İspanyol Üretici arasında imzalanan ve COVID-19 sebebiyle tetiklenen ciddi bir anlaşmazlık yol açan Distribütörlük Sözleşmesi’ni içeriyor. Distribütörlük Sözleşmesi Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri aşağıdaki gibidir:

Uygulanacak Hukuk ve Yetkili Mahkeme: İşbu Sözleşme İspanyol Hukukuna tabidir. Taraflar, Sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların çözümü için Barselona Mahkemeleri ve hakimlerinin münhasır yargı yetkisini kabul ederler.

Bu hükmün öngördüğü gibi, anlaşmazlık müzakereler yoluyla çözülmediği takdirde, Müvekkilimiz kendisini İspanyolca konuşan ve belki de farkında olmadan kendi vatandaşı, yani İspanyol Üretici, lehine önyargılı olabilecek bir Yargıç huzurunda, kendine yabancı bir İspanyol Mahkemesinde bulacaktır. Müvekkilimiz ayrıca, evden uzak bir ülkede bir davaya katılmak için önemli ek masraflara katlanmak zorunda kalacaktır.

Bu dezavantajlar göz önüne alındığında, Müvekkilimiz, Üretici ile olan anlaşmazlığı çözmek için çalışırken hükmün ilk etapta daha elverişli bir şekilde tasarlanması durumuna oranla daha az güce ve koza sahiptir.

Tahkim yoluyla Uyuşmazlık Çözümü hükmü içeren Sözleşmeler

Dubai'de bir dükkan kiralayan Türk müvekkilimizin COVID-19'un doğrudan bir sonucu olarak, halihazırda Dubai’de yerleşik Kiraya Veren ile ciddi bir anlaşmazlık oluşturan Kira Sözleşmesi Hükmü aşağıdaki gibidir:

Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık: İşbu Kira Sözleşmesi Dubai Emirliği, U.A.E. Hukukuna uygun olarak yürütülecek ve yorumlanacaktır. Kira sözleşmesinden kaynaklanan veya Kiralama ile bağlantılı ….. olarak ortaya çıkan herhangi bir anlaşmazlık, Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi (“DIAC”)  ve Tahkim Kurallarına (“DIAC Kuralları”) uygun olarak tahkim yoluyla çözülecektir.

Distribütör örneğinde olduğu gibi, burada da Türk Müvekkilimiz, anlaşmazlığı çözemediği takdirde, kendisini alışılmadık bir yasa ile karşı karşıya bulacaktır. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki burada anlaşmazlığın çözümü olarak DIAC yolu seçildiğinden ve tahkim süreci büyük olasılıkla İngilizce dilinde ilerleyeceğinden ve üç Hakemden en az ikisi Dubai Emirliği vatandaşı olmayacağından [2]diğerine nazaran daha tarafsız olacaktır. Buradaki Müvekkilimiz zaten Dubai'de bulunduğundan Distribütör Müvekkilin yapması gereken masraflardan kurtulmuş olacaktır.

Sonuç olarak, Distribütör Müvekkilin aksine, Müvekkilimiz burada anlaşmazlık çözümü konusunda daha az dezavantajlı ve dolayısıyla Kiralayan ile olan anlaşmazlığını çözmek için çalışırken çok daha fazla koza sahip olacaktır.

Peki, zayıf kaleme alınmış Uyuşmazlık Çözümü hükümleriniz var. Bu durumda ne yapabilirsiniz?

Dava veya tahkim kaçınılmaz ise konumunuzun gücü analiz edilirken olumsuz Uyuşmazlık Çözümünün yarattığı dezavantajlar hesaba katılmalıdır. Bazen konumu gerçekler ve yürürlükteki yasalarla desteklenen bir taraf bu avantajı olumsuz bir Uyuşmazlık Çözümü hükmü ile ciddi şekilde zayıflatabilir. Riskli ve pahalı davalara veya tahkime karışmak yerine, bunu erken hesaba katmak daha iyidir.

Ancak başka seçenekler de bulunuyor olabilir. Örneğin, Distribütör Müvekkilimizin şu anda karşı karşıya olduğu duruma benzer bir durumda - yani, bir İspanyol Mahkemesi önüne çıkma olasılığında - anlaşmanın pek olası görünmemesi halinde, size yerel yasalara göre tavsiyede bulunabilecek ve eğer davanın kaçınılmaz olduğu ortaya çıkarsa sizi İspanyol Mahkemeleri önünde temsil edebilecek yetkili bir İspanyol avukatı hızlı bir şekilde bulmak mantıklı olacaktır. Bu şekilde, olumsuz Uyuşmazlık Çözümü Hükmü ile yaratılan dezavantajların çoğu ortadan kaldırılabilir veya en azından hafifletilebilir.

Ve bazen, nadiren de olsa, olumsuz Uyuşmazlık Çözümü Hükümlerine itiraz edilebilir. Örneğin, 2015 yılında Türk Yüksek Mahkemesi belirli malların ABD’den Türkiye’ye taşınmasına ilişkin bir sözleşmenin uygulanacak hukuk bakımından Birleşik Devletler Hukuku’nu ve yetki bakımından ise Houston, Güney Teksas, ABD Mahkemelerini belirleyen Uyuşmazlık Çözümü hükmünü değerlendirmiştir. Olayda, taşınan malların, Türkiye'ye gönderilmeden önce ABD'deki bir gemiye yüklendiğinde hasar gördüğü iddia edilmektedir. Malların sigortacısı daha sonra bir Türk Mahkemesi’nde dava açarak 300.000 dolar tazminat talebinde bulunmuştur.

Sigortacı, Türk Asliye Hukuk Mahkemesi’nin davanın Houston Mahkemelerinde açılması ve Birleşik Devletler Hukuku’na göre çözümlenmesi gerektiğini belirterek davayı reddetmesinin üzerine kararı temyiz etmiştir. Yüksek Mahkeme ise uyuşmazlık çözümü hükmünün uygulanamaz olduğuna karar vererek ilk derece mahkemesi hükmünü bozmuştur.  Zira temel amaçlar göz önüne alındığında bahse konu uyuşmazlık için uygulanabilecek olan bir Birleşik Devletler Hukuku ya da en azından ABD Hukuku neredeyse kesin olarak yoktur.[3] Bununla birlikte Houston Eyalet Mahkemesi[4] veya bir ABD Federal Mahkemesi'ne atıfta bulunuyor olabileceğinden, her ikisi de Houston'da bulunan bir “Houston Mahkemesi” ne yapılan atıf kesinlikle belirsizdir.

Uygulanamaz olduğundan bahisle itiraza konu edilebilecek Tahkim sağlayan Uyuşmazlık Çözümü Hükümleri ile ilgili olarak; “Karma ad hoc tahkim hükümleri” olarak bilinenlerin, yani, bir Tahkim Kurumu önünde tahkim sağlayan hükümleri, örneğin oldukça saygın Paris merkezli Uluslararası Ticaret Odası’nın Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nin (“ICC”), ama aynı zamanda da başka bir Tahkim Kurumu’nun tahkim kurallarının, örneğin yukarıda bahsedilen DIAC Kuralları’nın, uygulanmasını sağlayan hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Örneğin muhtemelen ICC, “karma” şartlarla yönetilen bir tahkimi kabul etmeyi reddedecektir. Bkz. ICC Tahkim Kuralları, Madde 1 (2) (ICC “uyuşmazlıkların çözümünü… ICC Tahkim Kurallarına uygun olarak yönetir”); ancak bkz. Insigma Technology - Alstom Technology [2009] 3 SLR (9) 936 (ICC Tahkim Kuralları kullanılırken Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi önünde tahkim sağlayan tahkim şartı uygulanabilir).